Antecedentes del caso.

El recurrente se encuentra detenido en el centro penitenciario Palmasola desde el 19 de octubre de 2005, en virtud al mandamiento de apremio ordenado por el Juzgado Tercero de Instrucción de Familia del Distrito Judicial de Santa Cruz dentro del proceso de asistencia familiar seguido en su contra; en virtud a dicha detención el 15 de septiembre de 2006 solicitó mandamiento de libertad como correspondía, al amparo de lo previsto por el art. 11 de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP) concordante con el art. 149 del Código de Familia (CF); sin embargo, por Auto Interlocutorio de 18 de septiembre de 2006, emitido por la Jueza Cuarta de Instrucción de Familia, en suplencia legal del Juzgado Tercero, se negó la solicitud de su defendido con el argumento de que no correspondía otorgar la libertad con el simple juramento, sino que debía ofrecer un garante personal que sea solvente, responsable y con domicilio conocido, que garantice el cumplimiento de la obligación por las pensiones devengadas.

Análisis y crítica.

Señalando primeramente los Derechos que entran e colisión:

Derecho a la libertad física, a la salud, a la seguridad, al trabajo y a la libre locomoción.

VS

Derechos de su menor hija beneficiaria de la asistencia familiar, a la vida, a la salud, a la educación y al desarrollo integral.

Desde mi punto de vista, la ponderación se realizó correctamente, en virtud de que la afectación que produce la incidencia de la irresponsabilidad y desacato judicial por parte del recurrente, afecta en un valor mayor los derechos de su menor hija, al no proporcionar la pensión de asistencia que hace mención el artículo 149 de ley de abreviación procesal civil y asistencia familiar.

“Art. 149 La pensión de asistencia del cónyuge y de los hijos es de interés social y tiene apremio corporal para su oportuno suministro cuando se emplean medios maliciosos para burlarla. El juez ordenará su pago en la forma prevista por el artículo 436.
Importa, además, hipoteca legal sobre los bienes del deudor, que se mandará inscribir de oficio.
El apremio previsto por el párrafo tercero del Art. 149 del Código de Familia, podrá ser ordenado únicamente por el juez que conozca de la petición de asistencia, no pudiendo exceder del plazo máximo de 6 meses, vencido el cual será puesto en libertad sin necesidad de constituir fianza, con el sólo compromiso juramentado de cumplir la obligación.

Ordenada la libertad prevista en el parágrafo anterior, el juez podrá disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos 6 meses desde su puesta en libertad no hubiere satisfecho el pago de las pensiones adeudadas”.

Por lo que el primer elemento de la fórmula (peso específico) se encuentra correctamente valorado, por lo que respecta al peso abstracto, es sabido que esta conducta de irresponsabilidad y abandono de los progenitores hacia sus menores hijos es reprochable y condenada fuertemente por la sociedad. Respecto de la seguridad de las premisas fácticas, el precedente del asunto que nos ocupa, señala que esta era la segunda vez que se le detenía y obviamente se ordeno la aprehensión por no haber cubierto y cumplido lo ordenado para su liberación.

De lo anterior, destacamos que los tres factores que contemplan la fórmula de la ponderación, a través de la fórmula de peso cumplen cabalmente lo establecido por Alexy para su valoración.

Lo valorado en las premisas fácticas, fueron hechos comprobados puesto que su solidez la encuentra primordialmente en su fundamentación, toda vez, que la normatividad es muy clara, ahora bien hablamos de otro factor por lo cual se tomó esa decisión, se trata de una reincidencia “por incumplimiento de pago de pensiones en una primera oportunidad habiendo obtenido su libertad por Auto de 1 de febrero de 2005, previo el juramento de rigor, y emitiéndose el mandamiento de libertad el 4 del mismo mes y año; posteriormente, el 27 de septiembre de 2005, a solicitud de parte y previa liquidación de pensiones devengadas se libró nuevamente mandamiento de apremio en apego a los arts. 70 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar”.

Ahora bien, en la sentencia constitucional podemos encontrar una carga argumentativa, que apoya o justifica la decisión a la cual se llego de conformidad a la fórmula de ponderación “se negó el derecho a la libertad del apremiado toda vez que había sido privado de su libertad por asistencia familiar en “tres oportunidades”, sin que hubiese cumplido su obligación de pago de asistencia familiar así como tampoco la presentación de garante personal, por lo que en ningún momento se conculcó derecho fundamental alguno y todos los mandamientos de apremio en contra del detenido fueron en estricto cumplimiento de la ley, sin que exista prisión ilegal”.

Asimismo, se refuerza con la jurisprudencia constitucional que refiere “que el apremiado por asistencia familiar no podrá hacer uso del recurso que franquea la ley 1602 por segunda vez aplicándose el art. 11-2) o sea que entre tanto no pague la asistencia familiar no se puede conceder la libertad “.