Antecedentes del caso.

El recurrente se encuentra detenido en el centro penitenciario Palmasola desde el 19 de octubre de 2005, en virtud al mandamiento de apremio ordenado por el Juzgado Tercero de Instrucción de Familia del Distrito Judicial de Santa Cruz dentro del proceso de asistencia familiar seguido en su contra; en virtud a dicha detención el 15 de septiembre de 2006 solicitó mandamiento de libertad como correspondía, al amparo de lo previsto por el art. 11 de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP) concordante con el art. 149 del Código de Familia (CF); sin embargo, por Auto Interlocutorio de 18 de septiembre de 2006, emitido por la Jueza Cuarta de Instrucción de Familia, en suplencia legal del Juzgado Tercero, se negó la solicitud de su defendido con el argumento de que no correspondía otorgar la libertad con el simple juramento, sino que debía ofrecer un garante personal que sea solvente, responsable y con domicilio conocido, que garantice el cumplimiento de la obligación por las pensiones devengadas.

Análisis desde la Teoría de Robert Alexy.

En el caso anteriormente señalado los derechos que entran en colisión son:

Derecho a la libertad física, a la salud, a la seguridad, al trabajo y a la libre locomoción. VS Derechos de su menor hija beneficiaria de la asistencia familiar, a la vida, a la salud, a la educación y al desarrollo integral.

Desde mi punto de vista, la ponderación se realizó correctamente, en virtud de que la afectación que produce la incidencia de la irresponsabilidad y desacato judicial por parte del recurrente, afecta en un valor mayor los derechos de su menor hija, al no proporcionar la pensión de asistencia que hace mención el artículo 149 de ley de abreviación procesal civil y asistencia familiar.

Por lo que el primer elemento de la fórmula (peso específico) se encuentra correctamente valorado, por lo que respecta al peso abstracto, es sabido que esta conducta de irresponsabilidad y abandono de los progenitores hacia sus menores hijos es reprochable y condenada fuertemente por la sociedad. Respecto de la seguridad de las premisas fácticas, el precedente del asunto que nos ocupa, señala que esta era la segunda vez que se le detenía y obviamente se ordeno la aprehensión por no haber cubierto y cumplido lo ordenado para su liberación.

De lo anterior, destacamos que los tres factores que contemplan la fórmula de la ponderación, a través de la fórmula de peso cumplen cabalmente lo establecido por Alexy para su valoración.

En cuanto al análisis respectivo con la Teoría de Toulmin, consideramos que los cuatro elementos a considerar se traducen en:

Pretensión. Continuación de la detención del apelante por la autoridad.

Razón. Por incumplimiento de los pagos de pensión alimenticia, previo juramento obligatorio. Asimismo por encontrarse en caso de reincidencia.

Garantía. Se negó el derecho a la libertad del apremiado, en virtud de que había sido privado de su libertad por asistencia familiar en tres ocasiones anteriores, sin que hubiese cumplido con su obligación de pago así como tampoco la presentación de garante personal.

Respaldo. El sustento en el contenido del siguiente articulado.

“Art. 149 La pensión de asistencia del cónyuge y de los hijos es de interés social y tiene apremio corporal para su oportuno suministro cuando se emplean medios maliciosos para burlarla. El juez ordenará su pago en la forma prevista por el articulo 436.
Importa, además, hipoteca legal sobre los bienes del deudor, que se mandará inscribir de oficio.
El apremio previsto por el párrafo tercero del Art. 149 del Código de Familia, podrá ser ordenado únicamente por el juez que conozca de la petición de asistencia, no pudiendo exceder del plazo máximo de 6 meses, vencido el cual será puesto en libertad sin necesidad de constituir fianza, con el sólo compromiso juramentado de cumplir la obligación.

Ordenada la libertad prevista en el parágrafo anterior, el juez podrá disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos 6 meses desde su puesta en libertad no hubiere satisfecho el pago de las pensiones adeudadas”.

Y artículo 70 de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar.

“Practicada la liquidación de la asistencia familiar, sea la provisional o la definitiva, si dentro de tercero día de intimado el pago no se hubiere hecho efectivo, el juez, a instancia de parte o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes del obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1602 de 15 de diciembre de 1994”.

Ahora bien, desde la teoría de Chaim Perelman y tomando en cuenta los tres aspectos importantes en esta teoría, la lógica formal traducida en un discurso retórico dirigido a una clase de auditorio con la finalidad de lograr su adhesión al mismo.

En el argumento de estudio, se observa el empleo de una lógica formal sustentada en los elementos ofrecidos por las partes al momento de verter el mismo y plasmarlo en una sentencia, misma que lleva inmerso un código jurídico en la mayoría del contenido, por lo que se desprende que va dirigido a un auditorio específico al que pretende persuadir de su decisión.